Der wirtschaftliche Totalschaden im Lichte des § 249 Abs. 2 BGB*

Schadenpraxis 05/2003, 169 ff
RA Friedrich Schmidt, Bad Arolsen

Einleitung

Seit dem 01.08.2002 ist das rechtshistorische Kulturgut des § 249 BGB in geänderter Fassung in das Schadenersatzrecht integriert. Der bisherige Satz 1 wurde Absatz 1, der bisherige Satz 2 wurde Absatz 1, Satz 1, und neu ist als Absatz 2 Satz 2 angefügt:

"Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist."

Schaut man in die Motive des Gesetzgebers, so findet sich neben der Entlastung der Versichererkassen als Äquivalent zu den Belastungen aus dem Kinderschutz unter anderem der Kampf gegen die Schwarzarbeit.

Gedanklich liegt dem zugrunde, dass mancher, der fiktiv abrechnet, anschließend außerhalb wirtschaftflich korrekter Kanäle reparieren läßt. Dieser Weg soll um die dann nicht auszuzahlende Mehrwertsteuer deattraktiviert werden. Bezogen auf die Reparaturfälle ist das Motiv nachvollziehbar.

Die Reparaturfälle sind es auch nicht, die zur Zeit in der Praxis der Regulierung Schwierigkeiten machen. Es sind die Fälle wirtschaftlicher Totalschäden. Ob dem Gesetzgeber von Anfang an klar war, dass ein Eingriff in den § 249 BGB zur Deattraktivierung des Schwarzarbeit-Reparaturweges auch das Gefüge der nach BGH ebenfalls in § 249 BGB geregelten Totalschadenfälle gründlich durcheinander bringt, darf bezweifelt werden. Nun ist die Situation aber da, und sie muß in der Schadenpraxis beherrschbar gemacht werden.

Dabei geht der Verfasser davon aus, dass auch jetzt noch der wirtschaftliche Totalschaden unter dem Gesichtspunkt des § 249 BGB abgerechnet wird, und nicht, wie man ebenfalls mit guten Gründen vertreten könnte, unter dem Gesichtspunkt des § 251 BGB. Letzteres würde dazu führen, dass die Mehrwertsteuerproblematik gänzlich ausgeklammert wird, denn in § 251 BGB ist sie nicht berührt. Der Verfasser geht aber auch davon aus, daß die Fälle vollständiger Zerstörung (z. B. unfallbedingt ausgebranntes Wrack oder von der Feuerwehr zur Verletztenbergung zerschnittenes Fahrzeug) eben doch dem § 251 BGB unterfallen. Dies sind aber Ausnahmen, das Massengeschäft betrifft die anderen Fälle.

Problemstellung

Nähert man sich der zu lösenden Problematik, dann muß man sich eines vor Augen halten, denn sonst hat man stets ein gedankliches Durcheinander: Die Regulierung nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB hat quasi "zwei Seiten". Als erstes muß man sich die Wiederbeschaffungswert-Erstattungsseite isoliert anschauen, also quasi so, als ob der Geschädigte anläßlich des Unfalls sein Fahrzeug abschafft und keinerlei Ersatz anschafft. Dann nämlich kann man die Frage beantworten, wieviel Umsatzsteuer der Geschädigte im ersten Denkschritt nicht erstattet bekommt, oder anders ausgedrückt, wieviel Mehrwertsteuer ihm aus dem bisher gewohnten Erstattungsbetrag abgezogen wird. Hat man auf diese Weise den "nettorisierten" Wiederbeschaffungswert ermittelt (manche Regulierungen sind an dieser Stelle ja tatsächlich zu Ende, denn es gibt den Fall des "fiktiven Totalschadens", also des Totalschadens ohne Ersatzbeschaffung), dann stellt sich ggf. und scharf davon zu trennen die zweite Frage, wieviel von der zunächst abgezogenen Mehrwertsteuer der Geschädigte erstattet bekommt, wenn er sich ein Ersatzfahrzeug angeschafft hat. Wer sich diese beiden Fragestellungen gleichzeitig anschaut, wird oft den Knoten nicht gelöst bekommen.

Die Wiederbeschaffungswert- Erstattungsseite

Der oben empfohlenen Herangehensweise folgend ist nun zu beleuchten, wie der Wiederbeschaffungswert bei welcher Konstellation um welchen Wert zu vermindern ist, ohne dass eine Ersatzbeschaffung betrachtet wird. Der Leser möge sich also frei machen von jeglichem Ersatzbeschaffungsgedanken und sich schulbuchartig den Fall vorstellen, dass der Geschädigte sein Fahrzeug aus Anlaß des fiktiven Totalschadens ersatzlos abschafft.

Ausgangspunkt aller Überlegungen ist die Definition des Wiederbeschaffungswertes. Seit Jahrzehnten wird der Wiederbeschaffungswert vom Bundesgerichtshof definiert als der Betrag, den der Geschädigte für ein gleichwertiges Fahrzeug bei einem seriösen Fahrzeughändler aufzuwenden hat . Dieser Definition folgend ist in einem Wiederbeschaffungswert also stets ein Mehrwertsteuerbetrag enthalten, denn jeder gewerbliche Händler verkauft seine Fahrzeug zu einem Bruttoendpreis. Die noch näher zu beleuchtende Frage des Einzelfalles ist es, ob in diesem Endpreis eine "Regelmehrwertsteuer" oder eine "Differenzmehrwertsteuer" (siehe § 25 a UStG) enthalten ist.

In der praktischen Schadenregulierung wird zur Zeit die Frage diskutiert, ob die Problematik des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB eine solche ist, die die Wiederbeschaffungswertermittlung beeinflußt, oder eine solche, die sich letztlich zur Regulierungsfrage reduziert. Der Verfasser vertritt die Auffassung, dass es sich um eine Regulierungsfrage handelt, denn der Wiederbeschaffungswert als solcher ist definiert, und er ist stets der Bruttobetrag. Dass Sachverständige bisher neben dem Bruttobetrag stets auch einen Nettobetrag (unter Anwendung der Regelbesteuerung) in den Gutachten ausgewiesen haben, ist bei näherer Betrachtung kaum mehr als eine Serviceleistung für die Regulierung. Auf diese Art und Weise wurde vermieden, dass der Versicherungssachbearbeiter den Taschenrechner zu Hilfe nehmen mußte, wenn der Anspruchsteller vorsteuerabzugsberechtigt ist. Der Wiederbeschaffungswert im schadenrechtlichen Sinne ist und bleibt aber, siehe BGH-Definition, der Bruttobetrag. Für den Vorsteuerabzugsberechtigten war es seit jeher und bleibt es auch so, daß er auf die im Wiederbeschaffungswert steckende Mehrwertsteuer schadenersatzrechtlich keinen Anspruch hat. Diese altgewohnte und von § 249 BGB neu nicht beeinflußte Überlegung zeigt, dass die gesamte Mehrwertsteuerthematik auf der Regulierungsebene abzuhandeln ist, und nicht auf der Wiederbeschaffungswertermittlungsebene.

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Wiederbeschaffungswert stets ein Bruttobetrag ist. Als Zwischenergebnis ist ebenfalls festzuhalten, dass die Gesetzesänderung den vorsteuerabzugsberechtigten Anspruchsteller nicht betrifft, denn für ihn ist die Umsatzsteuer auch vor dem 01.08. keine ersatzfähige Schadenposition gewesen. Für den nicht vorsteuerabzugsberechtigten Anspruchsteller stellt sich aber neuerdings die Frage, welchen Betrag er (den Fall der fiktiven Totalschadenabrechnung weiterhin vor Augen gehalten) beanspruchen kann. Die Bundestagsdrucksache Nr. 14/7752 vom 07.12.2001, die die Gesetzesänderung begründet, enthält folgende Passage (Hervorhebung durch den Verfasser):

    "... in diesem Fall erhält er jedoch - entgegen der bisherigen Rechtslage - nicht mehr den vollen, sondern den um die Umsatzsteuer reduzierten Geldbetrag. Dies gilt sowohl für den Fall, dass sich der erforderliche Geld- betrag nach den fiktiven Reparaturkosten richtet als auch für den Fall, dass er sich nach den fiktiven Kosten für die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache richtet, weil die Reparaturkosten die Ersatzbeschaffungskosten unverhältnismäßig übersteigen würde. Wird in letzterem Fall der fiktiven Abrechnung auf Ersatzbeschaffungsbasis eine Differenzbesteuerung nach § 25 a UstG zugrunde gelegt, wie es heute insbesondere im Handel mit gebrauchten Kraftfahrzeugen weit verbreitet ist, so ist Bemessungs- grundlage für die bei Wiederherstellungsverzicht in Abzug zu bringende Umsatzsteuer die Differenz zwischen Händlereinkaufs- und Händlerver- kaufspreis. Im Bereich der Kraftfahrzeugschäden finden sich die hierzu notwendigen Angaben über Händlereinkaufs- und Händlerverkaufspreise in den Veröffentlichungen der einschlägigen Informationsdienste (DAT, Schwacke usw.). Sie können im Gutachten, das regelmäßig der fiktiven Abrechnung auf Ersatzbeschaffungsbasis zugrunde gelegt wird, als Orientierung dienen."

Diese Passage zu verstehen, setzt Kenntnis von der Differenzbesteuerung nach § 25 a UStG voraus. Diese Vorschrift wurde im Jahr 1990 in das Umsatzsteuergesetz eingefügt. Die Änderung sollte die Problematik des Agenturgeschäftes im Autohandel beseitigen. Vor der Geltung von § 25 a UStG hatte der Automobilhändler stets aus dem gesamten Bruttoverkaufspreis die volle Mehrwertsteuer abzuführen. Nicht selten allerdings nahm er Fahrzeuge von privater Seite in Zahlung, so dass er beim Einkauf keine Vorsteuer geltend machen konnte. Dies hat das Wettbewerbsgefüge des gewerblichen Kraftfahrzeughandels gegenüber dem Handel "Privat an Privat" verzerrt, so dass der gewerbliche Autohändler gerne zum Konstrukt des Agenturgeschäftes griff. Jedenfalls auf dem Papier nahm er das Fahrzeug des Kunden nicht dergestalt in Zahlung, dass es in sein Eigentum und damit in sein Betriebsvermögen überging, sondern er gestaltete die vertraglichen Beziehungen so, als verkaufe er als Vermittler das Fahrzeug im Auftrag seines Kunden. Die wegen der vielfältigen kaufrechtlichen, gewährleistungsrechtlichen und nicht zuletzt steuerrechtlichen Probleme (faktisch waren das vielfach Scheingeschäfte zur Umgehung der Umsatzsteuerproblematik, tatsächlich gewollt war eine echte Inzahlungnahme) regelt § 25 a UStG nun, dass der gewerbliche Verkäufer gebrauchter Waren (wirtschaftlich relevant sind dabei im wesentlichen die Automobilhändler) die Umsatzsteuer nur noch aus der Differenz zwischen dem Einkaufs- und dem Verkaufspreis abführen müssen. Damit reduziert sich der Preisnachteil des gewerblichen Händlers gegenüber dem privaten Gebrauchtwagenverkäufer so sehr, dass die gesamte Thematik des Agenturgeschäftes quasi über Nacht an Bedeutung verloren hat.

Entscheidend für die Frage, ob der Händler die Möglichkeit des § 25 a UStG anwendet oder nicht, ist in aller Regel, ob er das gebrauchte Fahrzeug von einem vorsteuerabzugsberechtigten Verkäufer eingekauft hat, oder ob er es so eingekauft hat, dass er keine Vorsteuer geltend machen konnte.

Hat er das Fahrzeug von einem vorsteuerabzugsberechtigten Verkäufer unter Verwertung der Vorsteuer eingekauft, dann kann er das Fahrzeug auch unter Ausweis der vollen (Regel-)Mehrwertsteuer verkaufen.

Er hat dann keinen Nachteil, weil der hohen abzuführenden Mehrwertsteuer der entsprechende Vorsteuerabzug beim Einkauf gegenübersteht.

Hat der Händler das Fahrzeug jedoch von Privat oder von einem nicht vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmer (z. B. Arzt, Versicherungsvertreter etc.) gekauft, dann veräußert er das Fahrzeug üblicherweise unter Anwendung von § 25 a UStG. Dazu muß man noch wissen, dass nach § 25 a UStG die im Verkaufspreis enthaltene Mehrwertsteuer nicht offen ausgewiesen werden darf. Auf diese Art und Weise schützt der Gesetzgeber den Händler davor, durch Angabe der im Verkaufspreis enthaltenen Mehrwertsteuer mittelbar seine Handelsspanne offenbaren zu müssen.

In der praktischen Anwendung benutzt der Händler ein spezielles Formular, das er ausgefüllt neben der Verkaufsrechnung der Umsatzsteuererklärung beifügt.

Die oben zitierte Textpassage aus der Gesetzesbegründung bezieht sich glasklar auf den Fall der fiktiven Totalschadenabrechnung. Sie hat also zunächst kein Ersatzgeschäft im Auge und ist ein deutlicher Hinweis darauf, dass sich der Gesetzgeber vorgestellt hat, Wiederbeschaffungswerte stets dann als nur differenzbesteuert zu behandeln, wenn diese Besteuerungsvariante - bezogen auf das betroffene Fahrzeugsegment - "weit verbreitet ist".

In diesem Zusammenhang ist nun ein Blick zu werfen auf die Verteilung der Fahrzeuge nach Besteuerungsart im Gebrauchtwagenhandel. Dabei ist vorweg zu schicken, dass es in jedem Fahrzeugsegment zweifellos auch untypisch besteuerte Fahrzeuge gibt. Zur Beherrschung des massenhaft vorkommenden Schadenersatzfalles allerdings wird man prozessual in Anwendung und außergerichtlich in analoger Anwendung des § 287 ZPO vom "typischen Gebrauchtwagen" in den jeweiligen Segmenten ausgehen müssen.

Fahrzeuge bis zum Alter von 3 Jahren sind im Fahrzeughandel überwiegend regelbesteuert vorzufinden. Sie sind nämlich in großer Zahl für den Fahrzeughändler als Rückläufer von Autovermietern, aus Fahrzeugflotten, von Leasinggesellschaften u. ä. erwerbbar. Man muß sich vor Augen halten, dass bereits mehr als 40 % aller Pkw's in Deutschland auf Fahrzeugflotten erstzugelassen werden, dazu kommt das ganze große Segment der geleasten Fahrzeuge. Auch wenn der Leasingnehmer ein Privater ist, gehört das Fahrzeug während der Leasingdauer der (vorsteuerabzugsberechtigten!) Leasinggesellschaft.

Fahrzeuge älter drei Jahre sind überwiegend differenzbesteuert vorzufinden. Fahrzeuge in einem Alter von mehr als 8 Jahren werden überwiegend im seriösen Gebrauchtfahrzeughandel nicht mehr angeboten (das gilt spätestens seit den Erschwernissen durch den Verbrauchsgüterkauf), statt dessen werden sie überwiegend Privat an Privat veräußert.

Nach wie vor ist davon auszugehen, dass der Wiederbeschaffungswert stets der Bruttobetrag ist und daß der Sachverständige mit der Ermittlung dieses Betrages seine Pflicht erfüllt hat. Auf der Regulierungsebene allerdings ist bei der Anwendung von § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB zu beachten, ob Fahrzeuge der betroffenen Kategorie überwiegend regelbesteuert oder überwiegend differenzbesteuert veräußert werden. Die Gesetzesbegründung weist nämlich den Weg, dass bei Fahrzeugen, die überwiegend differenzbesteuert angeboten werden, eben auch nur die Differenzmehrwertsteuer vom Wiederbeschaffungswert abgezogen werden darf. Schätzt man die Handelsspanne eines typischen Gebrauchtwagens mit einem Betrag zwischen 15 und 20 % ein (dies kann man auch gemäß § 287 ZPO in Anlehnung an die Schwacke- und DAT-Listen, siehe Gesetzesbegründung, tun), dann läßt sich die darauf abzuführende Mehrwertsteuer zur Vereinfachung des Rechenweges auch als ein Prozentbetrag vom Wiederbeschaffungswert ausdrücken. Nimmt man die Handelsspanne (dies findet man zur Zeit in vielen Gutachten) mit 17,5 % netto an, dann sind 16 % Mehrwertsteuer auf eine 17,5 %ige Nettohandelsspanne das gleiche, wie ein Betrag von gerundet 2,32 % vom Wiederbeschaffungswert. 2,32 % des Wiederbeschaffungswertes dürfen dann also als im Wiederbeschaffungswert steckende Mehrwertsteuer abgezogen werden.

Dass man über die gemäß § 287 ZPO zu schätzende Handelsspanne trefflich streiten kann, liegt auf der Hand. Allerdings wirkt sich jeder Prozentpunkt mehr oder weniger lediglich auf die darauf zu berechnende 16 %ige Mehrwertsteuer aus. Es ergeben sich also nur mariginale Differenzen.

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass bei Fahrzeugen bis zum Alter von 3 Jahren (das ist eine Faustregel, bezogen auf einzelne Fahrzeugtypen mag das noch anders sein) die vollen 16 % Wiederbeschaffungswert aus dem Wiederbeschaffungswert heraus abgezogen werden dürfen, bei Fahrzeugen älterer Jahre (ebenfalls Faustformel, siehe oben) jedoch nur die Differenzmehrwertsteuer.

Die Ersatzbeschaffungsseite

Nachdem nun geklärt ist, wieviel Mehrwertsteuer auf der Wiederbeschaffungswertseite in der Regulierung vorläufig (oder in Fällen einer fiktiven Totalschadenabrechnung endgültig) in Abzug gebracht werden kann, ist nun zu prüfen, wie sich eine Ersatzbeschaffung auf die schadenersatzrechtliche Erstattung der aufgewendeten Mehrwertsteuer auswirkt.

Kauft sich der Geschädigte ein Neufahrzeug, ist die Sache völlig unproblematisch. In der Neufahrzeugrechnung steckt offen ausgewiesene und im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB aufgewendete Mehrwertsteuer. Der Geschädigte erhält diese nun bis zur Höhe der vorläufig in Abzug gebrachten Mehrwertsteuer schadenersatzrechtlich erstattet. Kauft der Geschädigte ein regelbesteuertes Gebrauchtfahrzeug, gilt das gleiche. Auch hier ist die Mehrwertsteuer offen ausgewiesen, auch hier erhält der Geschädigte diese Position bis zur Höhe der vorläufig abgezogenen Umsatzsteuer aufgefüllt.

Kauft der Geschädigte hingegen ein differenzbesteuertes Gebrauchtfahrzeug, steht die Regulierung nunmehr vor dem Problem, dass der Geschädigte zwar Mehrwertsteuer aufgewendet hat, jedoch - weil nicht offen ausgewiesen - in unbekannter Höhe.

Diesem Problem ist abermals mit der Anwendung von § 287 ZPO zu begegnen. Die im Kaufpreis enthaltene (Differenz)Mehrwertsteuer ist ebenso zu ermitteln, wie auf der Wiederbeschaffungswertseite. Es wird eine Handelsspanne geschätzt und daraus die Umsatzsteuer ermittelt. Und auch hier macht man keinen Fehler, wenn man nach obigem Rechenvorschlag 2,32 % des Verkaufspreises als darin enthaltene Mehrwertsteuer schätzt.

Fazit:

Bei klarer gedanklicher Trennung der Wiederbeschaffungswert-Erstattungsseite von der Ersatzbeschaffungsseite und bei gemäss § 287 ZPO vorgenommener Schätzung der in einem differenzbesteuertem Fahrzeugpreis steckenden Mehrwertsteuer ist die Totalschadenabrechnungproblematik des § 249 Absatz 2 Satz 2 BGB im Massengeschäft der Haftpflichtschadenregulierung mit angemessenem Aufwand beherschbar.

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